當(dāng)前位置：文章首頁 >> 三農(nóng)之外 >> 從歷史拯救法律信仰？
印子
美國著名的法律哲學(xué)家、法律史學(xué)家伯爾曼是中國法學(xué)界的一位老熟人，在他的《法律與宗教》（1974）自上世紀(jì)90年代初被引入中國之后，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”[1]不僅成為法學(xué)論文或法律課程上經(jīng)常被引用到的法學(xué)名言，而且還引發(fā)了中國法學(xué)界對(duì)中國法制建設(shè)進(jìn)程中普遍出現(xiàn)的“有法不依”現(xiàn)象的反思；[2]而之后的《法律與革命》（1983）也在中國法律史學(xué)界產(chǎn)生了巨大的影響，成為一本被反復(fù)引用的法學(xué)經(jīng)典著作。近期，伯爾曼的《信仰與秩序》（1993）也登陸中國，從內(nèi)容上看，這本書不算太新；[3]但這本書也同樣是重要的，畢竟貫穿于伯爾曼法學(xué)思考一生的“法律與宗教”主題在這本書中得到了進(jìn)一步的闡釋，也許更為重要的是，他還從方法論的意義上以更為直白的方式向西方法學(xué)界宣示了“綜合法學(xué)”[4]時(shí)代的來臨。曾作為哈佛法學(xué)院院長的伯爾曼學(xué)識(shí)淵博，研究視野開闊，他一生著作等身，25部著作和400余篇論文使其位列20世紀(jì)最偉大的美國法學(xué)家之一�？傮w而言，法律與宗教、法律與革命和綜合法學(xué)是伯爾曼法律思想的核心和靈魂，一以貫之的法律思考命題和公然曉示的法學(xué)方法論（甚或可以說是一種新的法學(xué)知識(shí)進(jìn)路）共同構(gòu)成了這位法史大師的思想肖像。面對(duì)二戰(zhàn)之后西方法治傳統(tǒng)的信仰危機(jī)，伯爾曼開出了重構(gòu)法之歷史性的藥方，期望通過法律的歷史之維來拯救法律信仰，盡管綜合法學(xué)在西方?jīng)]有美夢(mèng)成真，但卻無疑成為了中國在“法治已經(jīng)變成了一種公眾的信仰”[5]時(shí)代下化解法律信仰危機(jī)的重要理論資源。從歷史拯救法律信仰或許可以成為一條化解中國法律合法化危機(jī)的有益路徑。
一、中世紀(jì)的曙光：西方法律傳統(tǒng)的形成
法律史學(xué)家對(duì)歷史時(shí)間的宏觀把握是進(jìn)行繁雜的法律史資料爬梳的基礎(chǔ)，只有對(duì)歷史的發(fā)展階段進(jìn)行了較為清晰的劃分，才能在歷史節(jié)點(diǎn)之間展開法律史之網(wǎng)的編織。伯爾曼也無法例外，只不過他的歷史時(shí)間觀更為久遠(yuǎn)，他所倡導(dǎo)的是以千禧年為總體的單位來思考法律的歷史：[6]
我們今天回顧過去九個(gè)世紀(jì)是重要的，因?yàn)槲覀兊姆芍贫日窃诰虐倌昵俺醮涡纬�；西方法律傳統(tǒng)正是那是開始孕育；其未來發(fā)展的種子也在那時(shí)被播下；在二十世紀(jì)已進(jìn)入一個(gè)至關(guān)緊要的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)的那段歷史正是那時(shí)開始展現(xiàn)。我們需要一種長時(shí)段的視角來理解現(xiàn)下正在發(fā)生的重大變化的長期特征，和預(yù)見長時(shí)期的未來。[7]
正是在這種“長時(shí)段的視角”之下，伯爾曼認(rèn)為，西方的傳統(tǒng)歷史學(xué)研究中對(duì)中世紀(jì)和近代的劃分以16世紀(jì)為分水嶺的論斷難以成立，其原因在于忽視了對(duì)當(dāng)時(shí)法律體系性質(zhì)的總體判斷。伯爾曼一反傳統(tǒng)西方歷史學(xué)界的通說，從法律史的眼光來重新審視西方的歷史長河，發(fā)現(xiàn)從11世紀(jì)教皇革命之后的西方便開始形成了第一個(gè)近代法律體系——教會(huì)法，此時(shí)西方法律傳統(tǒng)就已經(jīng)開始形成，這無疑標(biāo)志著西方進(jìn)入近代的歷史要往前追溯至12、13世紀(jì)。
革命向來是對(duì)整個(gè)歷史現(xiàn)存的徹底顛覆，從革命的視角來發(fā)掘西方法律的歷史成為有力的考古工具。發(fā)生在11世紀(jì)的教皇革命使得教會(huì)的權(quán)力得到急劇的擴(kuò)張，使其從世俗的控制中徹底解放出來，成為西方世界超越民族和國界的統(tǒng)一控制體系和信仰體系，教會(huì)法成為西方教會(huì)秩序的真正控制者，教皇擁有了超越世俗權(quán)力的力量；而在宗教世界之下的世俗之國也得到了發(fā)展，之前的國王充當(dāng)著本國的立法者、執(zhí)法者和法官，為了維系自己的統(tǒng)治，國王只能馬不停蹄地來回奔走于自己的領(lǐng)地之間。11世紀(jì)之前的西方王國沒有統(tǒng)一獨(dú)立的中央政府，整個(gè)世俗世界的社會(huì)沒有形成整體性的秩序網(wǎng)絡(luò)。正是通過教皇革命，世俗國王完成了中央權(quán)力對(duì)社會(huì)肌體的滲透，世俗之法與教會(huì)法共同發(fā)展成完整的法律體系。由此，西方世界開始由“上帝之劍”和“國王之劍”進(jìn)行聯(lián)合統(tǒng)治，以教會(huì)法為代表的上帝之劍來維持教會(huì)世界的法律秩序，以世俗法為代表的國王之劍來維持世俗之城的社會(huì)秩序。
自“兩劍說”出現(xiàn)之后，西方社會(huì)便出現(xiàn)了兩種司法控制體系：教會(huì)法院和世俗法院。伯爾曼指出，“教會(huì)法院和世俗法院之間的抗?fàn)帉?duì)西方法律傳統(tǒng)具有深遠(yuǎn)的影響。復(fù)合的司法管轄權(quán)和復(fù)合的法律體系成為西方法制的一個(gè)標(biāo)志�！盵8]也就是說，西方的兩種司法權(quán)力并不是在各自的相互平行的軌道中滑行，而是存在激烈的司法管轄權(quán)的抗?fàn)�，這實(shí)質(zhì)上是教會(huì)與世俗國王之間的權(quán)力競爭。在西方法律傳統(tǒng)形成之后，教會(huì)的司法權(quán)力幾乎成為了每一場偉大的歐洲民族革命的攻擊目標(biāo)，從16世紀(jì)德國的路德宗清教改革、17世紀(jì)的加爾文宗英國革命，到18世紀(jì)的法國大革命以及20世紀(jì)的俄國革命都是如此。[9]也正是由于這一法律傳統(tǒng)，現(xiàn)代西方的法律實(shí)踐中便始終保持著對(duì)國家所立之法的懷疑精神，而這也構(gòu)成了自然法思想的重要根源。
從伯爾曼的法律史分析來看，西方當(dāng)下的法律體系無疑是形成于12、13世紀(jì)教會(huì)—世俗法律體系的延續(xù)，只有從900多年前的西方法律傳統(tǒng)之中才有可能找到解釋現(xiàn)代西方法律體系的和理解當(dāng)代西方法治困境的真正鑰匙。教皇革命使得西方世界第一次出現(xiàn)能夠統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)歐洲的政治法律實(shí)體，使得西方世界進(jìn)入了法律秩序的新時(shí)代。從此，西方近代國家開始形成，歐洲各國的中央行政管理機(jī)關(guān)、財(cái)政系統(tǒng)和司法體系也都開始形成；而職業(yè)的法律人、區(qū)分等級(jí)的法院制度、法學(xué)院和法學(xué)專著也都開始出現(xiàn)，至此西方真正意義上的法治時(shí)代得以開啟。也許更為重要的是，西方近代的法律體系和法治觀念孕育出了以宗教信仰為基礎(chǔ)的法律信仰文化，并且這一法治內(nèi)核始終存在于西方法律體系的歷史演進(jìn)之中。伯爾曼所意圖表達(dá)的就是，對(duì)法律及其歷史的理解需要一種“革命”的視角，即從西方的歷次偉大革命中來發(fā)掘法律傳統(tǒng)及其轉(zhuǎn)型的真諦，而這其中的主要因素就是西方世界信仰體系與法律的共同演進(jìn)。伯爾曼使革命成為了西方的法律及其歷史的本身，即革命使得法律本身具備了自我更新、向前進(jìn)步的動(dòng)力，是西方的法律具有了“一種能動(dòng)的特性、一種時(shí)代進(jìn)步的觀念或一種改造世界的信念�！盵10]
伯爾曼對(duì)西方法律傳統(tǒng)的法律史解釋吸引人之處在于其反歷史目的論進(jìn)路，這使他有可能揭示出了西方法律演進(jìn)中的客觀事實(shí)，而這就有可能使這種法律史研究在某種程度上逼近了法律歷史的真相。伯爾曼的法律史研究充滿對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷。在他的寫作進(jìn)行之時(shí)，新的千年正在到來，西方的法律危機(jī)也在不斷擴(kuò)大，法律體系不僅與原本作為法律體系基礎(chǔ)的信仰體系發(fā)生了斷裂，法律體系和信仰體系自身也面臨著一種現(xiàn)代性的困境。
二、現(xiàn)代性的后果：法律的信仰模式與西方法律的整體性危機(jī)
法律可以理解為是由國家所頒布的命令體系和與人情、道德相分離甚至是對(duì)立的規(guī)則體系，也可以是“一批在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實(shí)施的高度專門形式的社會(huì)控制”[11]；而法治則是 “使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”。[12]但是，法律是如何被實(shí)踐的，或者說法律是為何能被遵守？從西方法律傳統(tǒng)形成的歷史淵源出發(fā)，伯爾曼認(rèn)為，西方的法律與宗教具有內(nèi)在的一致性和親和性。[13]伯爾曼指出，法律與宗教雖然存在很多差異甚至張力，但是它們兩者之間的關(guān)聯(lián)性沒有得到學(xué)者們的足夠關(guān)注。在伯爾曼看來，法律與宗教構(gòu)成了社會(huì)關(guān)系的兩個(gè)相互緊張而又相互滲透的本質(zhì)內(nèi)涵：一方面，“法律以其穩(wěn)定性制約著未來；宗教則以其神圣觀念向所有既存社會(huì)結(jié)構(gòu)挑戰(zhàn)�！狈纱碇鐣�(huì)的現(xiàn)存秩序，是一種當(dāng)下的歷史，宗教則包含著革命的因素，從而使法律得以進(jìn)化和發(fā)展。一方面，“法律賦予宗教以其社會(huì)性，宗教則給予法律以其精神、方向和法律獲得遵守所需要的神圣性�！盵14]法律實(shí)際上成為了宗教治理世界的化身，而宗教則為法律的實(shí)現(xiàn)提供了最為直接的基礎(chǔ)：凡是違法者都意味著對(duì)上帝有罪，只有遵守上帝的旨意才能獲得永生和救贖。伯爾曼的這種解釋也許有形而上學(xué)之嫌，但是在西方法律傳統(tǒng)的形成中法律與宗教的確是相互交融的，這或許可以理解為西方法治理念發(fā)生的宗教心理機(jī)制，西方對(duì)法律遵守的早期心理就是來源于對(duì)上帝的虔誠。[15]西方人類學(xué)的研究更是表明，在人類社會(huì)的早期階段，原始人實(shí)際上就是以對(duì)宗教的服膺來建構(gòu)整個(gè)原始部落的社會(huì)規(guī)范和社會(huì)秩序，[16]如果將原始人的社會(huì)行為規(guī)范本身看成一種法的初級(jí)形式，[17]那么伯爾曼所認(rèn)為的宗教對(duì)法的決定性作用是有其歷史基礎(chǔ)的。也正是如此，西方的法律自身就包含了一種守法的原始心理機(jī)制——對(duì)法律的信仰（對(duì)宗教的敬畏）或是對(duì)宗教反映的社會(huì)的服從。
按照伯爾曼所說的法律—信仰模式，法律的演進(jìn)能夠在宗教的歷史中得到解釋，即法律中的宗教因素不自覺地推動(dòng)著法律的自我演化；在法律演進(jìn)的同時(shí)，與法律相關(guān)聯(lián)的信仰體系也會(huì)完成自我改良。在伯爾曼眼中，對(duì)這一法律歷史模式的解釋不僅僅需要從法律與宗教的復(fù)雜關(guān)系出發(fā)，也需要深入到兩者的內(nèi)在一致性之中。從人類學(xué)的視角出發(fā)，伯爾曼發(fā)現(xiàn)法律與宗教具有四種共通的要素：儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性，正是這些要素使得法律具備了超越法律理性和完成自我進(jìn)化的可能。
西方法律傳統(tǒng)之中所蘊(yùn)含的法律的宗教之維（法律的信仰基礎(chǔ)）使得信仰體系成為西方法治的發(fā)生和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，即任何一個(gè)缺乏法律信仰的法制都不可能發(fā)揮功效。這似乎表明了法律信仰模式的內(nèi)在矛盾，因?yàn)榉尚叛鏊坪醭蔀榉ㄖ温烦痰脑蚝徒Y(jié)果。但是法治的發(fā)生依賴于對(duì)法律的信任，于是人們才會(huì)守法，整個(gè)社會(huì)才會(huì)接受規(guī)則之治；而法治的實(shí)現(xiàn)也需要以對(duì)法律的信仰為衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果法律信仰成為了普遍的社會(huì)共識(shí)，法律在社會(huì)中具有了崇高的神圣性，那么法治無疑才可能實(shí)現(xiàn)。也就是說，處于法治兩端的法之信仰具有不同的含義，第一個(gè)法律信仰實(shí)際上是上帝的旨意在發(fā)揮功效，這時(shí)的信法其實(shí)是相信上帝和宗教；而第二個(gè)法律信仰則是對(duì)現(xiàn)代法律規(guī)則的合法性確認(rèn)，是對(duì)法治精神和法律文明的認(rèn)可。
問題在于，西方的法律世界出現(xiàn)了伯爾曼所說的“整體性危機(jī)”，這種危機(jī)是一種由法律信仰和宗教信仰缺失所帶來的法治危機(jī)，也是一種西方現(xiàn)代性所帶來的無可避免的后果。在法律運(yùn)行的過程中，原本具有相互促進(jìn)關(guān)系的法律與宗教被現(xiàn)代性割裂開來，法律成為了一堆冰冷的法條，不再成為人生的終極目的和價(jià)值追求；而宗教則被當(dāng)成了“一種與超自然有關(guān)的信仰和實(shí)踐的制度”，不再成為整個(gè)社會(huì)的共同價(jià)值基礎(chǔ)，宗教更多成為了一種個(gè)人的信仰，與社會(huì)共同體的發(fā)展喪失關(guān)聯(lián)。當(dāng)法律從神圣的光環(huán)中走出，宗教卸下對(duì)社會(huì)責(zé)任，法律與宗教便出現(xiàn)了深刻的斷裂；法律不再被信仰，宗教也不再具有社會(huì)性，出現(xiàn)在西方人面前的社會(huì)將成為現(xiàn)代性的屠殺場，[18]而法律的運(yùn)作（司法）將成為一部司法自動(dòng)售貨機(jī)。[19]伯爾曼眼中的危機(jī)不是才剛剛發(fā)生，在19世紀(jì)末，法國社會(huì)學(xué)家涂爾干就敏銳地察覺到了西方社會(huì)的劇烈變遷，法律危機(jī)的發(fā)生不過是社會(huì)秩序失范之后的一種表征。[20]伯爾曼所論及的時(shí)代危機(jī)很有可能只是近兩百年來西方資本主義體系內(nèi)在危機(jī)的總體爆發(fā)。如果將法律與宗教之間由原先深度關(guān)聯(lián)到當(dāng)下徹底分離的關(guān)系進(jìn)行前后對(duì)照，的確出現(xiàn)了歷史的深層斷裂。面對(duì)這種深度的社會(huì)—法律斷裂，伯爾曼回想起法律與宗教的合一對(duì)于人類文明的貢獻(xiàn)：
法律不只是一整套規(guī)則，它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動(dòng)。它是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決糾紛、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序。宗教也不只是一套信條和儀式；它是人們表明對(duì)終極意義和生活目的的一種集體關(guān)切——它是一種對(duì)于超驗(yàn)價(jià)值的共同直覺與獻(xiàn)身。[21]
在伯爾曼眼中，法律與宗教在現(xiàn)代法治軌道上不可逆的分道揚(yáng)鑣導(dǎo)致了西方的法治危機(jī)，現(xiàn)代西方的法律信仰危機(jī)雖然不一定意味著西方法治危機(jī)的全面來臨，[22]但是，毫無疑問，法律的信仰危機(jī)必然會(huì)成為法治危機(jī)的一部分，或者可以說，法律信仰危機(jī)的出現(xiàn)是西方法治危機(jī)全面到來的一種預(yù)兆。如果進(jìn)行逆向思考，法律信仰危機(jī)并不意味著西方整體性危機(jī)的全部，但卻是最為基礎(chǔ)的一部分。這好比作為一名虔誠的基督徒，突然有人告訴你，別信教了，上帝已死！你的價(jià)值世界必然面臨坍塌。長期被信仰著的法律體系如果面臨著價(jià)值與意義世界的喪失，也會(huì)有崩潰的可能，而這極有可能是一場西方法律文明的危機(jī)。
三、法制系統(tǒng)危機(jī)的消解：“法律與宗教的復(fù)合”
在基督世界的語境中，千禧年意味著世界覆滅之后的再生。[23]在宗教徒伯爾曼看來，西方法律體系也可能會(huì)在法律與宗教的復(fù)合中迎來死亡之后的重生。西方的現(xiàn)代化之路逼迫法律宗教之維和宗教法律之維雙雙退場，從而將法律與宗教割裂開來。法治在大多數(shù)法學(xué)家眼中就意味著對(duì)社會(huì)的規(guī)則之治的實(shí)現(xiàn)；但伯爾曼認(rèn)為，法律在社會(huì)中的全面擴(kuò)張實(shí)際上在不斷地改變著人們的價(jià)值世界和信仰態(tài)度，法律擴(kuò)張所實(shí)現(xiàn)的規(guī)則治理的普遍性并不是伯爾曼心中的法律之治，而是一種法律系統(tǒng)對(duì)生活世界的無情宰制，而“假如生活只由法律來規(guī)則，那么生活必定變成地獄�！盵24]只有基于法律—信仰模式的法律之治才是法治的完美形式。從某種意義上講，伯爾曼對(duì)法律和法律危機(jī)的理解與德國社會(huì)思想家哈貝馬斯對(duì)社會(huì)危機(jī)和合法化危機(jī)的理解具有相通之處。
通過對(duì)自由主義興盛的18世紀(jì)時(shí)期的公共媒介的歷史研究，哈貝馬斯建構(gòu)出了一個(gè)不同于國家和社會(huì)之間的第三領(lǐng)域，即所謂的“公共領(lǐng)域”，其特點(diǎn)在于它存在于國家與社會(huì)的張力場之間，人們通過報(bào)紙、沙龍便可發(fā)表自己的公民見解，具有強(qiáng)大的批判性政治功能，可以為國家政權(quán)提供有力的合法性；然而隨著自由主義在19世紀(jì)的急劇衰落，公共領(lǐng)域的公共性原則開始由批判走向操縱，資本的爪牙滲入進(jìn)公共領(lǐng)域，使其出現(xiàn)了去政治化的面貌，而隨之產(chǎn)生的就是它再也無法為國家的治理提供充足的政治資源和合法性。正是在這種背景下，公共領(lǐng)域的政治功能消退，消費(fèi)主義主導(dǎo)著大眾，國家權(quán)力急劇擴(kuò)張，社會(huì)出現(xiàn)了“系統(tǒng)對(duì)生活世界的殖民和宰制”的危機(jī)。[25]
現(xiàn)代性是一種風(fēng)險(xiǎn)文化，現(xiàn)代社會(huì)在物質(zhì)文化大步發(fā)展的同時(shí)也必然意味著層出不窮的危機(jī)。[26]哈貝馬斯認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)的危機(jī)可以分為經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政治危機(jī)和社會(huì)文化危機(jī)。在這三種危機(jī)中，哈氏認(rèn)為最為重要的是社會(huì)文化領(lǐng)域中的動(dòng)機(jī)危機(jī)，因?yàn)閯?dòng)機(jī)危機(jī)實(shí)際上是一種現(xiàn)代社會(huì)中個(gè)體的心理危機(jī)，是一種信任危機(jī)。現(xiàn)代社會(huì)最大的特點(diǎn)就是時(shí)空秩序的重構(gòu)，即全球化將地球人的時(shí)間和空間脫域化，人們只有依靠對(duì)象征標(biāo)志和專家系統(tǒng)這兩個(gè)脫域機(jī)制的信任才能獲得一種主體安全感，這樣社會(huì)的秩序才能得到根本的穩(wěn)定。[27]信任從來就是社會(huì)能夠成為可能的關(guān)鍵制度性因素，他發(fā)現(xiàn)在簡單的社會(huì)之中社會(huì)秩序的建構(gòu)主要依賴的是對(duì)個(gè)人的信任，如對(duì)君主、圣人和先知的信任，這種信任實(shí)際上是一種“人格信任”，而在現(xiàn)代社會(huì)之中社會(huì)最大的特點(diǎn)就是高度復(fù)雜和風(fēng)險(xiǎn)的無處不在，因此人格意義式的信任機(jī)制迅速瓦解，一種新的信任機(jī)制，即作為一種社會(huì)復(fù)雜性的簡化器的“系統(tǒng)信任”逐漸形成，開始充當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的建構(gòu)因素之一。[28]哈貝馬斯精準(zhǔn)地指出現(xiàn)代社會(huì)充滿了無意義感，意義成為了這個(gè)時(shí)代最為稀缺的資源，動(dòng)機(jī)危機(jī)實(shí)際上就是一種意義缺失的危機(jī)，其后果將是文化系統(tǒng)無法為政治和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)生產(chǎn)出源源不斷的意識(shí)形態(tài)資源，這才是最為根本的合法化危機(jī)，而這一合法化危機(jī)也構(gòu)成了西方法治危機(jī)的基礎(chǔ)。
伯爾曼所說的法律信仰危機(jī)其實(shí)就是西方社會(huì)理論中所提及的關(guān)于法律系統(tǒng)的信任危機(jī)。法律原本承載著個(gè)人對(duì)人生的意義和價(jià)值追求，但是法律的形式理性使得法律僅僅成為了現(xiàn)代性維度中的一環(huán)和現(xiàn)代化社會(huì)生產(chǎn)機(jī)器中的螺絲釘，它無法賦予個(gè)人以生活的意義。電影《魔鬼代言人》和《芝加哥》中的法律成為律師手中的辯護(hù)工具、金錢的奴仆甚至是犯罪的手段，現(xiàn)代社會(huì)成為了不過是用鋼筋水泥澆灌而成的牢籠，無人能從中悄然逃脫。[29]伯爾曼從蘊(yùn)含著中國智慧的辯證法中得到啟發(fā)，樂觀地將危機(jī)解讀為危險(xiǎn)和機(jī)遇的合一。他堅(jiān)定地認(rèn)為，現(xiàn)代世界終將會(huì)形成一個(gè)世界社會(huì)，世界法法律傳統(tǒng)也將必然形成。世界社會(huì)和世界法律傳統(tǒng)的出現(xiàn)必然會(huì)對(duì)西方的法律信仰危機(jī)形成有力的消解效應(yīng)。在西方的社會(huì)科學(xué)界，具有世界主義情懷的學(xué)者不在少數(shù)，政治學(xué)家赫爾德就主張一種全新的民主模式——世界民主來解決人類社會(huì)的危機(jī)。[30]歷史社會(huì)學(xué)家沃勒斯坦也是在現(xiàn)代世界體系的視野中來審視整個(gè)西方文明，不過他得出了現(xiàn)有的資本主義世界體系必將崩潰的悲觀結(jié)論。[31]從分析路徑來看，沃勒斯坦認(rèn)為西方歷史上的革命實(shí)際上是現(xiàn)代西方體系的自我鞏固和擴(kuò)張，但在19世紀(jì)之后的西方必將讓位于下一個(gè)體系。這種觀點(diǎn)實(shí)際上放棄了西方現(xiàn)有文明體系進(jìn)行自我維系的可能性，這一點(diǎn)與伯爾曼觀點(diǎn)相左。伯爾曼倒是樂觀地認(rèn)為，“第三個(gè)千禧年將是圣靈的時(shí)代，正在出現(xiàn)的世界社會(huì)終將轉(zhuǎn)變?yōu)槭澜绻餐w的時(shí)代，”[32]在這個(gè)時(shí)代中將形成人類社會(huì)中前所未有的大融合，世界法將成為超越于民族國家之上的法律傳統(tǒng)，同時(shí)的也是必要的，在世界法法律傳統(tǒng)之中也會(huì)出現(xiàn)一套屬于全人類的嶄新的精神價(jià)值和信仰體系，法律信仰和宗教信仰將在世界法體系中得到重建和有力的復(fù)合，而這將使西方的法治帝國迎來新生。
不能不說，伯爾曼法律預(yù)言的時(shí)效長遠(yuǎn)得讓人無從反駁，因?yàn)闊o人知曉未來千年歷史走向；但一個(gè)值得反思的問題是，如果以21世紀(jì)為開始的新千年世界真的會(huì)走向一個(gè)所謂的世界法體系，那么我們當(dāng)下的世界秩序又該如何維系？而之后900年的人類法治秩序又該何去何從？其實(shí)，伯爾曼對(duì)法律與宗教問題的研究不僅使西方法律文明具備了新的解釋框架，也使西方社會(huì)在應(yīng)對(duì)危機(jī)時(shí)又多了一個(gè)解答疑惑的藥方，只是伯爾曼的論述線條多余宏大而失去了對(duì)具體問題研究的可能。西方文明的再生不會(huì)是回歸過去的宗教—法律時(shí)代，而是一種面向未來的全新開始，但這種開始并不一定會(huì)如伯爾曼所愿。
四、歷史的拯救：綜合法學(xué)幻象與世界法烏托邦
面對(duì)西方的法律信仰危機(jī)，伯爾曼開出了綜合法學(xué)的藥方。綜合法學(xué)產(chǎn)生的背景是既有的主流法學(xué)理論——自然法理論、法律實(shí)證主義和歷史法學(xué)派——因忽視了法律的宗教之維，沒有將情感、直覺和信仰納入法律的研究之中而無法有效應(yīng)對(duì)法律信仰的缺失。實(shí)際上，西方的三大法學(xué)流派本身就存在對(duì)法律實(shí)質(zhì)的不同理解，各自關(guān)注著不同的價(jià)值判斷和理論追求，即使法律實(shí)證主義堅(jiān)持對(duì)法律價(jià)值的排除，但堅(jiān)守價(jià)值的中立其實(shí)本身就是一種價(jià)值的選擇，法律實(shí)證主義的背后其實(shí)秉持的是國家主義立場。綜合法學(xué)實(shí)際上表達(dá)了對(duì)19、20世紀(jì)主流法學(xué)思想的超越企圖，在伯爾曼看來，西方的法律理論多關(guān)注于法的正義、秩序和經(jīng)驗(yàn)層面，在伯爾曼看來，這三大法學(xué)理論只倚重于法律的單一維度來建構(gòu)自身的法律理論王國，西方主流法學(xué)理論的特征可歸納如下：
自然法學(xué)———— 道德之維 正義 / 價(jià)值
實(shí)證主義法學(xué)—— 政治之維 秩序 / 規(guī)則
歷史法學(xué)派——— 歷史之維 經(jīng)驗(yàn) / 事實(shí)
西方近100多年來的法學(xué)理論都從各自的方向?qū)で箨P(guān)于法的真理，自然法學(xué)發(fā)現(xiàn)了法律的道德之維，法律實(shí)證主義發(fā)現(xiàn)了法律的政治之維，歷史法學(xué)派則發(fā)現(xiàn)了法律的歷史之維。然而，伯爾曼則企圖利用法史學(xué)的深厚功底發(fā)現(xiàn)西方法律傳統(tǒng)形成之初的宗教基礎(chǔ)，揭示出了法律在民眾最深層次信仰和情感中的根源。現(xiàn)代之法無論在形式和內(nèi)容上都伴隨著社會(huì)的變遷發(fā)生了巨大的變化，早已不是法之本初，法的“詞與物”[33]在歷史的長河中已發(fā)生了無數(shù)次的斷裂，這種名實(shí)的分離使得人們忘記了法律原初時(shí)的本真。也正是基于對(duì)法治發(fā)生學(xué)意義上的歷史考古學(xué)分析，伯爾曼認(rèn)為只有重新找回歷史，重新塑造人們對(duì)法律的信仰才有可能化解現(xiàn)代社會(huì)中的法治危機(jī)。前面已經(jīng)提及，伯爾曼所指的法律信仰危機(jī)其實(shí)就是法治危機(jī)的一部分，也就是西方社會(huì)理論家們所診斷出的信任危機(jī)、現(xiàn)代性危機(jī)和合法化危機(jī)。這種法律的合法性危機(jī)不是單單的法律道德危機(jī)，否則僅憑新自然法學(xué)和法律實(shí)證主義的聯(lián)合就能克敵制勝，這種危機(jī)實(shí)質(zhì)上是法律的歷史性的缺失。也正是對(duì)法律傳統(tǒng)形成時(shí)使法律發(fā)生作用的信仰機(jī)制的歷史淡忘而導(dǎo)致了法律與宗教或是法律信仰體系的分離，所以只有重塑法律的歷史性才能重新培養(yǎng)對(duì)法律的信仰基礎(chǔ)。
在伯爾曼的綜合法學(xué)藥方中，歷史法學(xué)得到了最大的青睞，他直言要進(jìn)行“歷史法學(xué)的復(fù)興”，但伯爾曼對(duì)歷史法學(xué)的要旨進(jìn)行了全新的綱要性闡釋：
歷史法學(xué)若要復(fù)興，既要與浪漫的民族主義劃清界線，也要與實(shí)證主義和自然法理論時(shí)常借助的盲目歷史主義劃清界線。歷史法學(xué)的本質(zhì)不是歷史主義，而是歷史性，不是要回到過去，而是要認(rèn)識(shí)到法律是從過去走向未來的歷史演進(jìn)過程。同時(shí)，歷史法學(xué)不僅僅是社會(huì)學(xué)敘述，法律是歷史的產(chǎn)物，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，立法者或法官從過去的歷史中找到使法律適應(yīng)新情況的源泉——這些普遍真理是歷史法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，但歷史法學(xué)又超越了它們。[34]
毫無疑問，離開政治哲學(xué)和道德哲學(xué)，歷史就是盲目的。但是，離開歷史，政治哲學(xué)和道德哲學(xué)也是空洞的。在美國法學(xué)上，恢復(fù)法律的歷史性以適當(dāng)作用，使之與法律秩序的政治原則和法律正義的道德原則并駕齊驅(qū)，時(shí)機(jī)已然成熟。[35]
讀到上述文字時(shí)，令人對(duì)歷史法學(xué)充滿期望，伯爾曼所企圖建構(gòu)的歷史法學(xué)所關(guān)注的歷史決不是民族史，而是一部超越民族的世界史，是全方位的法律史；這種歷史法學(xué)也不是簡單的歷史主義，它堅(jiān)決與泥古主義劃清界線，這不是復(fù)古，而是要在歷史中尋找殘留于現(xiàn)在的歷史因素；也許最為重要的是，新的歷史法學(xué)本身就以超越歷史為目標(biāo)，否則就無法化解西方法律傳統(tǒng)的千禧年法治危機(jī)。在我看來，伯爾曼對(duì)歷史法學(xué)的倚重與他的法律史學(xué)背景有重大的關(guān)系，新的歷史法學(xué)其實(shí)就是他所說的綜合法學(xué)，也是一種歷史性法學(xué)，因?yàn)樵诓疇柭鼘?duì)既有的法學(xué)理論進(jìn)行綜合的進(jìn)路中，能清楚地看到法律的歷史性之維對(duì)法律的政治、道德原則的統(tǒng)領(lǐng)。但令人遺憾的是，伯爾曼理論口號(hào)頗大，而且難以在進(jìn)一步的學(xué)術(shù)創(chuàng)造上進(jìn)行具體化操作，而且因?yàn)槠浔Ｊ刂髁x傾向，他將這種新歷史法學(xué)的道路進(jìn)行了西方法律文明特殊化的處理：
正是西方，我認(rèn)為也只有西方，相信法律具有演進(jìn)特征的信念方能孕育并得以盛行，更確切地說，就是信奉法律體系能夠世世代代生生不息。而且，西方，也只有在西方，才能孕育和盛行這樣的信念：法律的生長具有內(nèi)在的邏輯，法律世世代代所歷經(jīng)的變革是其變革模式的一部分，法律不只是在發(fā)生變化，法律也有歷史傳承，他講述了一段歷程。[36]
如果進(jìn)行善意的理解，伯爾曼可能考慮到了西方法律歷史具有自己本身的獨(dú)特性，或者說西方法律文明的興起與宗教信仰具有直接意義上的關(guān)聯(lián)；而世界其他法律文明，如中國法的產(chǎn)生就與宗教關(guān)聯(lián)甚少。但是，他所強(qiáng)調(diào)的只有在西方才發(fā)生的“世世代代生生不息”和“具有內(nèi)在邏輯”的法律的生長也可能發(fā)生在非西方的法律文明之中。難道非西方的法律歷史只是由歷史的殘片拼接而成？伯爾曼這里實(shí)際上是對(duì)非西方意義上的“法”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，原始人的法、中國的禮法難道都不是一種法律文明的表征嗎？這些非“法”之法難道就不具有內(nèi)在的生長邏輯？伯爾曼對(duì)西方法律傳統(tǒng)的信仰維度的揭示的確功不可沒，這為理解西方的法律歷史和幫助西方尋求化解合法性危機(jī)理論資源提供了全新的甚至可以說是革命性的視角；但是伯爾曼不應(yīng)該對(duì)非西方文明進(jìn)行一種法治論上的徹底否定。話又說回來了，法治這個(gè)大詞就一定是對(duì)應(yīng)著西方嗎？或者我們進(jìn)一步追問伯爾曼，你所言稱的3000年代的世界法律體系如果能夠?qū)崿F(xiàn)，那么是否意味著非西方法律文明的西方化呢？每個(gè)文明體都具有自己的文化特定和獨(dú)特品質(zhì)，既然只有西方的法律歷史是生生不息和自我生長的，那么世界法又何以形成呢？
世界法是伯爾曼心中未來法律世界的理想圖景，它包含著這位法律史大家對(duì)重建西方法律信仰的殷切希望�，F(xiàn)代化歷程加速中的發(fā)展危機(jī)使諸多理論家都開始思考未來，從“世界民主”[37]到“后民族結(jié)構(gòu)”[38]，從“世界內(nèi)政”[39]到“世界法”[40]，民族國家的發(fā)展使人預(yù)想未來的世界是超越民族國家的，未來的法律體系也會(huì)出現(xiàn)一個(gè)新的世界主義類型——世界法體系，在這個(gè)法律體系之中也會(huì)形成新的世界法律傳統(tǒng)和世界法律信仰。整體而言，這些學(xué)說實(shí)質(zhì)上是對(duì)現(xiàn)代世界進(jìn)行預(yù)判后的世界主義傾向，伯爾曼的世界法理論不過是其中一支。
伯爾曼對(duì)世界法的預(yù)想來源于他對(duì)未來社會(huì)和歷史發(fā)展的總體判斷，即他經(jīng)常提及的千禧年視角。他認(rèn)為，“我們可能預(yù)見世界經(jīng)濟(jì)逐漸地發(fā)展成為一個(gè)更為公正的世界社會(huì)，并且最終由這個(gè)世界社會(huì)逐漸發(fā)展成為一個(gè)世界共同體�！盵41]在世界法律傳統(tǒng)之中，西方法律傳統(tǒng)一方面為世界法律傳統(tǒng)的形成貢獻(xiàn)出對(duì)法的歷史性概念，從而使世界法獲得長久發(fā)展的生命力；另一方面，世界法律傳統(tǒng)則有助于西方法律傳統(tǒng)重新找到它的宗教根源和政治、道德及歷史淵源。不過，伯爾曼的世界法還談不上是一個(gè)法律理論，離法學(xué)哲學(xué)就更加遙遠(yuǎn)了，至多是一個(gè)法律神話，這種過于宏大的理論期望無法有效地轉(zhuǎn)化成為扎實(shí)的法學(xué)研究，也同樣無法有益于法律制度建構(gòu)的具體實(shí)踐。
當(dāng)然，世界法的雛形國際法事實(shí)上早已存在，也正在蓬勃發(fā)展，不可否認(rèn)，世界的各個(gè)國家和地區(qū)都已經(jīng)被納入到了一個(gè)全球化的法律體系之中。但是，要想實(shí)現(xiàn)世界法律體系的確在近期的歷史時(shí)期內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)，這也難怪會(huì)成為一個(gè)千禧年烏托邦的法律預(yù)言。[42]不過值得我們學(xué)習(xí)的是，伯爾曼有著堅(jiān)定的美國國家主義立場和強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。在伯爾曼的關(guān)切中，西方社會(huì)現(xiàn)在最大的問題就是法律信仰的消逝，這使得法律與宗教相互影響的關(guān)系被無情地阻斷，而且西方的法治基礎(chǔ)也發(fā)生了根本性的變化，守法的機(jī)制從信仰行為變成了功利行為。也正是為了化解西方社會(huì)的法治危機(jī)，伯爾曼才主張恢復(fù)歷史法學(xué)并積極推進(jìn)一種綜合法學(xué)，期望利用西方法律傳統(tǒng)的歷史性來整合自然法學(xué)、法律實(shí)證主義和歷史法學(xué)并在這一基礎(chǔ)之上來重新塑造未來西方社會(huì)的法律傳統(tǒng)，正是在這一進(jìn)路之下，伯爾曼產(chǎn)生了世界法這一理想藍(lán)圖，希望未來世界法律傳統(tǒng)的形成能夠幫助西方社會(huì)特別是美國社會(huì)完成法律的合法性的重構(gòu)。
伯爾曼意義上的綜合法學(xué)不一定是可欲的，有可能只是一種理論幻象；但是法學(xué)的綜合化趨勢(shì)是必然的。法學(xué)理論在19世紀(jì)才走向獨(dú)立發(fā)展的道路，成為一門獨(dú)立的學(xué)科，但是，長久以來，法學(xué)理論在各個(gè)社會(huì)科學(xué)面前始終無法頂天立地，其原因就在于法學(xué)被看成是一門技術(shù)學(xué)問，即使有體系化的法學(xué)理論，也無法達(dá)到真正意義上的哲學(xué)的高度。20世紀(jì)法律哲學(xué)的發(fā)展也只是借助了西方哲學(xué)和其他學(xué)科的發(fā)展。也正是出于這一點(diǎn)，伯爾曼對(duì)三大法學(xué)理論表示了強(qiáng)烈的不滿，希望將法學(xué)的研究推向綜合法學(xué)之路。但問題在于，這種綜合道路很有可能是綜合之后的法學(xué)毫無特點(diǎn)，甚至是毫無新意，至少僅僅從伯爾曼自己的著作中我們沒有看到一種關(guān)于綜合法學(xué)的法律哲學(xué)。綜合法學(xué)的“統(tǒng)一”路徑也許具有理論上的可能，但卻無法在法學(xué)理論創(chuàng)造的學(xué)術(shù)實(shí)踐中化為現(xiàn)實(shí)。
五、伯爾曼啟示錄：中國法的信仰建構(gòu)
伯爾曼的法律思想在邏輯上是自洽的，可以被看成一幅絢麗的法律歷史和法學(xué)理論畫卷。伯氏法律思想的社會(huì)基礎(chǔ)在于西方文明所面臨的“整體性危機(jī)”，中國社會(huì)的主要問題則是轉(zhuǎn)型時(shí)期的過渡性危機(jī)和法制建構(gòu)困境，這兩者雖有本質(zhì)不同但亦有相似之處。伯爾曼對(duì)中國法學(xué)/法治事業(yè)的最大貢獻(xiàn)其實(shí)在于其理論的啟示意義：中國在怎樣的歷史基礎(chǔ)上來建構(gòu)怎樣的符合中國社會(huì)自身的法律信仰，中國法學(xué)研究該如何對(duì)待中國歷史和當(dāng)下的法律歷史性。
中國古代法律傳統(tǒng)的特點(diǎn)是以家族和階級(jí)所構(gòu)成的禮治秩序?yàn)榱⒎ê退痉ǖ幕A(chǔ)，孝道、綱常和倫紀(jì)是立法的根據(jù)，社會(huì)秩序中“家”是最基本的單位，法律面前往往是倫常大于是非。[43]中國古代社會(huì)秩序的維系主要依靠的是差序格局之下的儒家意識(shí)形態(tài)，[44]禮法成為社會(huì)交往的基本法則，國家的法律往往要以禮法為基礎(chǔ)來制定和實(shí)施，中國古代社會(huì)更多的是禮治社會(huì)，以家或族為基本的社會(huì)行動(dòng)單位，“每一家族能維持其單位內(nèi)之秩序而對(duì)國家負(fù)責(zé)，整個(gè)社會(huì)的秩序自可維持�！盵45]古代中國可謂皇權(quán)不下縣，完成古代中國最廣大部分的社會(huì)治理和社會(huì)整合的工具是一種來自民間的長老權(quán)力和家庭倫理。[46]中國古代的宗教與法律也有一定關(guān)聯(lián)，但無非是司法裁判中的“求夢(mèng)于神”、福報(bào)觀念下的赦免罪犯、死刑執(zhí)行中的秋殺定律和對(duì)巫蠱行為的嚴(yán)懲不怠[47]，這些都無法與西方法治文明中宗教直接對(duì)法律體系的全面影響相提并論。也就是說，中國古代的法律秩序和西方的法治秩序具有根本意義上的不同，中國是倫理綱常之法，西方是上帝之法（宗教之法）。此外，中國自古的信仰體系主要表現(xiàn)為中國人的天命觀、祖先皇帝崇拜和對(duì)以禮法仁義為核心的儒家意識(shí)形態(tài)的服膺，如果回歸中國人的日常生活，那么過日子、傳宗接代、光宗耀祖等現(xiàn)實(shí)主義觀念、日常理性邏輯和家族主義理想則構(gòu)成了中國人的意義世界，這些才是中國人“宗教生活的基本形式”，中國雖然一直存在局域性的宗教信仰和鬼神崇拜，但中國地方性的傳統(tǒng)民間信仰只具有社會(huì)文化意義，而不具有社會(huì)秩序維系和社會(huì)治理上的意義。立基在這種社會(huì)信仰基礎(chǔ)上的中國古代法律信仰其實(shí)是對(duì)宗法倫理的信仰，是“一種典型的倫理型法律信仰。”[48]但是，中國自古信奉的這套信仰體系是零碎的，這種非統(tǒng)一性的信仰往往是與從西方舶來的現(xiàn)代法治理念大相徑庭，也就說中國的傳統(tǒng)信仰體系不可能成為現(xiàn)代中國法律信仰的基礎(chǔ)。
現(xiàn)在中國無可置疑地走向了法治的現(xiàn)代化道路，使中國社會(huì)充滿對(duì)法律的信仰不可能是西方法律傳統(tǒng)中的心靈崇拜，只可能將這種信仰理解為對(duì)法律的信服和信任。人都是現(xiàn)實(shí)的，至少大多數(shù)人都是如此，要普通百姓對(duì)法律產(chǎn)生信仰，需要一個(gè)很實(shí)在的理由。守法不是天然的，“人們遵守法律的主要原因在于，集體成員在信念上接受了這些法律，并且能夠在行為體現(xiàn)這些法律所表達(dá)的價(jià)值信念。”[49]法治不僅僅是意味著有法必依，而往往更多的是意味著法律能給人帶來實(shí)實(shí)在在的利益，法律使人感受到“這些規(guī)則有能力表達(dá)他參與其中的共同目標(biāo)”。[50]也就是說，中國的法律需要能夠產(chǎn)生更多的社會(huì)利潤，給更多的人帶來秩序、安全感和生活收益。所以，中國人的信仰雖然與西方的法律信仰之間存在著巨大的張力，但是中國的傳統(tǒng)信仰體系也無可避免地成為了中國法制建設(shè)的一個(gè)社會(huì)心理基礎(chǔ)，如果按照伯爾曼的原理，還可能是一個(gè)根本性的基礎(chǔ)。如何使這種本土的信仰文化成為中國法治道路建設(shè)中的參與性因素其實(shí)是一個(gè)重大的理論和實(shí)踐命題，法律的被信仰在中國語境下只能是在法律實(shí)踐中緩慢完成，只能在時(shí)間的力量下進(jìn)行一種法治理念的過程性培養(yǎng)。如果企圖畢其功于一役，那么則很可能是“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了�！盵51]
中國法律信仰的建構(gòu)不可能是伯爾曼所指的西方法律意義上的信仰重構(gòu)，中國社會(huì)對(duì)法律的信仰應(yīng)該是指對(duì)國家制定法和法律運(yùn)行體系（特別是司法體系）的信賴。也就是說，普通的百姓對(duì)國家的法律具有穩(wěn)定的預(yù)期，相信法律能夠?yàn)樽约旱纳钏枰幕菊x提供有力的制度保障。這種法律信仰便具有了中國本土化的意涵，在學(xué)理層面上就是一種“工具合理型法律信仰”。[52]至于如何來建構(gòu)中國社會(huì)的法律信仰，決不能流于價(jià)值之辨和單向度的制度建構(gòu)。單純的“送法下鄉(xiāng)”不僅沒有建構(gòu)起國家所期望的規(guī)則之治，反倒會(huì)使原有的鄉(xiāng)村社會(huì)自治秩序的有效維系遭到破壞，鄉(xiāng)村的社會(huì)糾紛解決內(nèi)生救濟(jì)途徑全面失效，而村民們面對(duì)糾紛只能常常處于暴力和屈辱之中。[53]也就是說，中國社會(huì)法律信仰的建構(gòu)不是國家制度建設(shè)單方面的行為，而應(yīng)該成為一個(gè)具有整體性的社會(huì)工程，[54]法律需要得到百姓的認(rèn)可就必須要在立法層面廣泛吸取民眾的社會(huì)生活訴求而不僅僅是被夸大或是被塑造出來的權(quán)利訴求，在司法層面則需要維持法院的公平審判和防止司法腐敗。
法律信仰其實(shí)是一種社會(huì)心理和法律心理，缺乏全面法律改革不可能建立起真正的法律信仰，而沒有法律信仰也不可能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的規(guī)則治理。伯爾曼對(duì)法之歷史性的倚重固然重要，但綜合法學(xué)卻無法提供具體的可操作性法制路徑。借助德國思想家哈貝馬斯的法治商談理論，從增加社會(huì)交往權(quán)力和法律交往的角度入手，倒有可能幫助中國社會(huì)建構(gòu)起倚重社會(huì)意義上的法律信仰。哈貝馬斯通過對(duì)自黑格爾至福柯哲學(xué)思想的分析發(fā)現(xiàn)了走出主體哲學(xué)困境的路徑——建構(gòu)以交往理性和以主體為中心的哲學(xué)。[55]為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，他對(duì)語言哲學(xué)推崇備至，通過對(duì)韋伯合理化理論的系統(tǒng)學(xué)習(xí)與批判，通過對(duì)從米德至伽達(dá)默爾的語言學(xué)的分析，哈氏創(chuàng)立了以語言哲學(xué)為核心的交往行動(dòng)理論，他希望通過對(duì)交往理性和交往權(quán)力的建構(gòu)來實(shí)現(xiàn)360°的社會(huì)溝通，實(shí)現(xiàn)一種協(xié)商民主。[56]哈氏最后開出的化解法治國危機(jī)的藥方就是從契約論走向商談?wù)摚瑥淖杂芍髁x與共和主義民主走向協(xié)商民主，從古典形式法與福利國家實(shí)質(zhì)法走向程序主義的法律范式。哈貝馬斯認(rèn)為，“合法化匱乏的根源是法律的民主產(chǎn)生過程中的故障”[57]，而交往行為則有助于社會(huì)與國家從原來的簡單互動(dòng)發(fā)展為有組織關(guān)系抽象層面的傳遞，他甚至斷言，“由法律交往編織而成的外皮，甚至能夠把復(fù)雜社會(huì)作為一個(gè)整體包裹起來�！盵58]中國法治事業(yè)的一大病癥在于法律制定缺乏社會(huì)與國家之間的協(xié)商與溝通，只有實(shí)現(xiàn)社會(huì)中廣泛而有效的上下交流，才可能發(fā)揮普通民眾參與法制建設(shè)的積極性和主動(dòng)性，也才可能使法律給百姓帶來基本的正義和對(duì)于生活的穩(wěn)定預(yù)期，進(jìn)而才可能形成對(duì)法律的工具性信賴——中國意義的“法律信仰”。
在現(xiàn)代化大背景下的中西方社會(huì)都面臨著塑造法律的神圣性和合法性的艱巨任務(wù)，否則具有民族國家主體性的法律秩序永遠(yuǎn)不可能達(dá)致。西方社會(huì)需要完成法律與宗教的復(fù)合，而中國需要完成法律與社會(huì)信仰的統(tǒng)一，即在既有的文化歷史基礎(chǔ)上進(jìn)行新的法律革命，也就是說，中國法律信仰的建構(gòu)同樣需要保留對(duì)中國歷史的基本尊重，這其中的歷史性既包含中國的傳統(tǒng)古代的法制傳統(tǒng)，也包含新中國以來的現(xiàn)代革命治理傳統(tǒng)和經(jīng)過西方法律移植后的秩序結(jié)構(gòu)。[59]這種歷史主體性意識(shí)下的法學(xué)研究都能開啟中國法治語境下的對(duì)伯爾曼所宣稱的法的歷史性的復(fù)興的先河。
六、結(jié)語：法律擔(dān)綱者的未竟之業(yè)
伯爾曼的法律思想早已在中國法學(xué)界產(chǎn)生了巨大的影響，給很多法學(xué)家極大的啟發(fā)。但光有啟發(fā)和反思是不夠的，理論創(chuàng)新才是最實(shí)在和最緊要的。中國正在經(jīng)歷著“千年未有之大變局”，中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型中的制度建設(shè)需要法學(xué)理論資源的保駕護(hù)航。但是，我們的法學(xué)理論是令人擔(dān)憂的，顯然無法完成自己份內(nèi)的事情，這一點(diǎn)值得深刻反省。面對(duì)中國社會(huì)發(fā)展對(duì)法制的巨大需求和法學(xué)的智識(shí)性貧困之間的悖論，中國法學(xué)理應(yīng)知恥而后勇，一些法學(xué)家已用自己的法學(xué)學(xué)術(shù)實(shí)踐為中國法學(xué)理論的創(chuàng)作貢獻(xiàn)出了自己的力量，比較有代表的有張文顯的權(quán)利本位論、梁治平的法律文化論、蘇力的法治本土資源論[60]以及黃宗智的“邁向?qū)嵺`”的法學(xué)。[61]伯爾曼的綜合法學(xué)進(jìn)路和西方的社會(huì)理論都可以成為中國法學(xué)進(jìn)行理論創(chuàng)新的西方理論資源之一，中國法學(xué)也需要從這些理論中受到啟發(fā)，中國法律的問題更多的是過于西化的理論與中國社會(huì)實(shí)踐之間的不契合和對(duì)本民族國家在近代以來法律實(shí)踐歷史的淡漠，這使充滿西方意識(shí)形態(tài)色彩的國家制定法在實(shí)踐過程中容易發(fā)生在社會(huì)中的不適應(yīng)癥，而通過國家法律進(jìn)行治理的社會(huì)則容易產(chǎn)生送法下鄉(xiāng)時(shí)期“秋菊的困惑”[62]與“語言混亂”[63]和“迎法下鄉(xiāng)”時(shí)代的“結(jié)構(gòu)混亂”[64]。中國法學(xué)也許不能直接邁向綜合法學(xué)之路，但是中國法學(xué)應(yīng)該走向法學(xué)的綜合時(shí)代，即在充分汲取西方法學(xué)和社會(huì)科學(xué)理路資源的基礎(chǔ)上，將法學(xué)學(xué)術(shù)的問題意識(shí)深深地扎根于中國的法律實(shí)踐和法治經(jīng)驗(yàn)之中，在更為廣闊的“歷史—社會(huì)—政治理論”視野下，在更多的對(duì)法律問題的經(jīng)驗(yàn)研究的基礎(chǔ)上來提煉具有中國特色的法學(xué)中層理論。方如此，才可能成功超越西方法律東方主義[65]的法治意識(shí)形態(tài)控制、法律文化話語的霸權(quán)和法學(xué)知識(shí)/權(quán)力的規(guī)訓(xùn)，才能實(shí)現(xiàn)中國法學(xué)的主體性塑造，更為重要的是也才可能實(shí)現(xiàn)中國法律的合法性和正當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)人民大眾對(duì)法律的中國式信仰。
法學(xué)理論的發(fā)展和法治實(shí)踐的推進(jìn)都離不開法律實(shí)踐者的積極推動(dòng)，法律實(shí)踐者理應(yīng)成為影響法律成長最為重要的擔(dān)綱者，西方法律文明中的法律實(shí)踐者在不同階段都極大地推動(dòng)了西方法律的發(fā)展[66]，而在中國的法律實(shí)踐史和立法史中，中國的法律實(shí)踐者也一直保持了相當(dāng)程度的實(shí)踐主體性[67]，中國當(dāng)代的法律學(xué)人尤其需要摒棄西方法治的意識(shí)形態(tài)霸權(quán)并在中國法律實(shí)踐的歷史和當(dāng)下來塑造自己的理論主體性心態(tài)，而這些都使得如何塑造中國的法律信仰成為了作為法律擔(dān)綱者之一的法律學(xué)術(shù)人的未竟之業(yè)！
參考文獻(xiàn)：
[1] 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁3。另外一句被經(jīng)常引用的法律名言是：“在法律與宗教彼此分離的地方，法律很容易退化成為僵死的法條，宗教則易于變?yōu)榭裥拧！眳⒁姴疇柭骸斗膳c宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁12。
[2] 比較有代表性研究成果參見許章潤等：《法律信仰：中國語境及其意義》，廣西師范大學(xué)出版社2003年版。近期也出現(xiàn)了一些成果：吳傳毅：“法律理論虛構(gòu)：法律信仰的先決條件”，載《法學(xué)雜志》2008年第2期；高仰光：“馬克斯·韋伯與當(dāng)代中國人的法律信仰”，載《比較法研究》2011年第3期；杜宴林：“論法學(xué)研究的中國問題意識(shí)——以關(guān)于法律信仰問題的爭論為分析線索，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期；范進(jìn)學(xué)：“法律信仰：一個(gè)被過度誤解的神話——重讀伯爾曼<法律與宗教>”，載《政法論壇》2012年第2期。
[3] 《信仰與秩序》中的第一章《法律的宗教之維》和第十二章《世界秩序發(fā)展當(dāng)中的法律與宗教》直接出現(xiàn)在《法律與宗教》一書的第一部分“法律中的宗教”和附錄一中的《一種世界秩序發(fā)展中的法律與宗教》；而《信仰與秩序》中的第六章《西方法律哲學(xué)在路德改革時(shí)期的德國所發(fā)生的轉(zhuǎn)變》則與《法律與革命：新教改革對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響》中的第二章的內(nèi)容完全吻合。具體參見伯爾曼：《信仰與秩序：法律與宗教的復(fù)合》，姚劍波譯，中央編譯出版社2011年版；伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版；伯爾曼：《法律與革命：新教改革對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響》，袁瑜崢、苗文龍譯，法律出版社2008年版。
[4] 張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，頁295—305。
[5] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000版，頁1。
[6] 歷史研究的確會(huì)牽扯到歷史研究單位的不同，費(fèi)正清堅(jiān)持以20年為研究單位，而黃仁宇則是一個(gè)世紀(jì)或一個(gè)朝代，沃勒斯坦對(duì)資本主體體系的研究則是縱橫五百年，伯爾曼更是稱奇，直接用千禧年來看待西方的法律體系的演進(jìn)和危機(jī)。參見黃仁宇：《中國大歷史》，生活讀書新知三聯(lián)書店2007年版，中文版序頁3；沃勒斯坦：《現(xiàn)代世界體系》（全三卷），龐卓恒等譯，高等教育出版社2000年版。
[7] 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁149。其中重點(diǎn)文字符由筆者添加，以下引文均如此，特此說明。
[8] 伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2008年版，頁263。
[9] 伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2008年版，頁261。
[10] 同上注，頁114。
[11] 龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，頁25。
[12] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2009年版，頁124—125。
[13] 這種親和性也可以視為宗教在西方文明形成中獨(dú)特地位，宗教所孕生出的不僅是西方的法治，也包括韋伯所指的資本主義精神及整個(gè)西方近代文明。參見韋伯《新教倫理與資本主義精神》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，頁186。
[14] 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁12。
[15] 《摩西五經(jīng)》便是西方世界長久以來的“法典”。參見馮象：《寬寬信箱與出埃及記》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，頁70。
[16] 涂爾干：《宗教生活的基本形式》，渠敬東譯，上海人民出版社2006年版，頁199—225。
[17] 參見馬林諾夫斯基：《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》，原江譯，法律出版社2007年版。
[18] 參見鮑曼：《現(xiàn)代性與大屠殺》，楊渝東、史建華譯，譯林出版社2011年版。
[19] 韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，頁186。
[20] 涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠敬東譯，生活讀書新知三聯(lián)書店2000年版，頁366。
[21] 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁11。
[22] 法律系統(tǒng)的自成一體性有利于保障法律的獨(dú)立性，這可在發(fā)生法律信仰危機(jī)時(shí)依然保障法律的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。從國家主義的角度來講，法律是塑造社會(huì)的合法權(quán)力，法律既可以推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展和維系的社會(huì)秩序，也可以徹底宰制和摧毀社會(huì)。參見盧曼：《社會(huì)的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版；維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，三聯(lián)書店1997年版； 漢娜·阿倫特：《集權(quán)主義的起源》，林驤華譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版。
[23]《圣經(jīng)·啟示錄》20及21:1。
[24] 埃利希：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，頁61。
[25] 參見哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，學(xué)林出版社1999年版。
[26] 參見吉登斯：《現(xiàn)代性與自我認(rèn)同》，趙旭東、方文譯，三聯(lián)書店1998年版。
[27] 吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011年版，頁18—19。
[28] 盧曼：《信任》，瞿鐵鵬、李強(qiáng)譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2005年版，頁33、50—61、62—79。
[29] 韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，頁187。
[30] 赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮譯，中央編譯出版社1998年版，頁341—348。
[31] 參見沃勒斯坦：《現(xiàn)代世界體系》（第三卷），龐卓恒等譯，高等教育出版社2000年版。
[32] 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁189。
[33] 參見福柯：《詞與物——人文科學(xué)考古學(xué)》，莫偉民譯，上海三聯(lián)書店2001年版。
[34] 伯爾曼：《信仰與秩序：法律與宗教的復(fù)合》，姚劍波譯，中央編譯出版社2011年版，頁286。
[35] 同上注，頁286。
[36] 同上注，頁287。
[37] 赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮譯，中央編譯出版社1998年版，頁341—348。
[38] 參見哈貝馬斯：《后民族結(jié)構(gòu)》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版。
[39] 同上注。
[40] 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁191—204。
[41] 同上注，第183頁。
[42] 作為烏托邦思想形式之一的千禧年主義請(qǐng)參見：曼海姆：《意識(shí)形態(tài)與烏托邦》，黎鳴、李書崇譯，上海三聯(lián)書店2011年版，頁211—219。這里僅在一般學(xué)理意義上使用，但卻并不排除伯爾曼的曼海姆意義上的千禧年主義傾向。
[43] 瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局2003年版，頁15、42、354。
[44] 費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2008年版，頁25—34。
[45] 瞿同祖，同前注，頁28。
[46] 費(fèi)孝通，同前注，頁79—85。
[47] 瞿同祖，同前注，頁269—291。瞿同祖這里其實(shí)是為了論證巫術(shù)宗教與法律功能關(guān)系的密切之處，但如果與西方法治文明中宗教與法律的緊密關(guān)系來作對(duì)比，《中國法律與中國社會(huì)》倒是證明了中國古代法制與宗教關(guān)系的淡薄。
[48] 黃文藝：《法律信仰的類型——兼析中國人的法律信仰如何形成》，載許章潤等：《法律信仰：中國語境及其意義》，廣西師范大學(xué)出版社2003年版，頁76。
[49] 昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2008年版，頁25。
[50] 同上注，頁25。
[51] 費(fèi)孝通，同前注，頁72。
[52] 黃文藝：《法律信仰的類型——兼析中國人的法律信仰如何形成》，載許章潤等：《法律信仰：中國語境及其意義》，廣西師范大學(xué)出版社2003年版，頁72—74。
[53] 陳柏峰：《暴力與秩序——鄂南陳村的法律民族志》，中國社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，頁197—203。
[54] 龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，頁39。
[55] 哈貝馬斯：《現(xiàn)代性的哲學(xué)話語》，曹衛(wèi)東譯，譯林出版社2011年版，頁345—379。
[56] 參見哈貝馬斯：《交往行為理論》（上卷），曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版。
[57] 哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，頁531。
[58] 同上注，頁540—541。
[59] 黃宗智：《過去與現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2009年版，序，頁5。
[60] 鄧正來：《中國法學(xué)何處去？》，商務(wù)印書館2011年版，頁67—73、139—212、213—264。
[61] 陳柏峰：““邁向?qū)嵺`”的法學(xué)”，載《學(xué)術(shù)界》2010年第3期。
[62] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁24—42。
[63] 朱曉陽：““語言混亂”與法律人類學(xué)的整體進(jìn)路”，載《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第2期。
[64] 董磊明、陳柏峰、聶良波：“結(jié)構(gòu)混亂與迎法下鄉(xiāng)——河南宋村法律實(shí)踐的解讀”，載《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第5期。
[65] 法律東方主義主要是受到了薩義德“東方主義”概念的啟發(fā)。參見薩義德：《東方學(xué)》，生活讀書新知三聯(lián)書店1999年版，特別是頁10、85—88、266。
[66] 張德淼、陳柏峰：“西方文明起源時(shí)期的法律人——以韋伯的法律社會(huì)學(xué)為分析框架”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第4期。
[67] 參見黃宗智：《過去與現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2009年版。
本文原載于《法律書評(píng)》第11輯。
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